宪政主义

宪政主义

维基百科，自由的百科全书

宪政的要素之一：分权制衡（本图显示的是中华民国宪法增修条文的制衡机制）即总统－国会－内阁权力分立、互相牵制以防止极权专制.

宪政主义（英语：constitutionalism），又称立宪主义、宪法主义，是一种主张国家权力来自并被一部基本法律约束的政治思想、规定公民权利的学说或理念，也是目前部分民主国家的现状。[1]这种理念要求政府所有权力的行使都纳入宪法的轨道，并受宪法的制约，使政治运作进入法律化理想状态。宪法强调法律具有凌驾于包括政府在内的一切的法治的必要性。

宪政是代议制民主的基础和保障，同时也是对民主政治的制衡，在宪政国家，政府和公民的行为都是有边界的，不能互相僭越，政府所代表的行为世界是公部门，相对来说公民的行为世界称作公民社会。

宪政的根本作用在于防止政府（包括民主政府）权力的滥用（即有限政府），维护公民普遍的自由和权利；传统上，宪政本身并不直接涉及到政府是否通过民主选举产生，但现代宪政理论往往与民主的概念密不可分。

历史

宪政主义体现了对人类自由选择和深思熟虑的充分自信，它根源于西方政治文化中的自然法传统、基督教传统以及契约论传统，汲取了法治理论、自然权利说、社会契约论等理论的精华，形成了“权利”与“权力”两个重要的维度。

许多学者将宪政主义的起源追溯到英国1215年通过的大宪章，认为这一贵族与王权斗争的产物具有限制权力的性质，是现代宪政主义的源头。但是，大多数学者还是倾向于认为是启蒙运动给西方带来了宪政主义。以英国的约翰·洛克、法国的孟德斯鸠、美国的麦迪逊、汉密尔顿等人为代表宪政主义者提出的三权分立、人权保护以及民主程序等一系列制度性措施构成了宪政主义的基本理论体系，开创了西方宪政主义的政治文化传统。

资产阶级革命的胜利使作为一种理论形式的宪政主义成为西方政治制度架构的重要原则。从1628年开始，英国以《权利请愿书》、《人身保护法》、《权利法案》以及《王位继承法》等一系列宪法性文件为基础形成了不成文宪法体系。

美国1787年制定的《美利坚合众国宪法》、1791年生效的《权利法案》以及1789年法国的《人权和公民权宣言》等文件的颁布则标志着宪政主义在实践中的全面展开。

宪政这一术语是在美国独立战争后的制宪活动中出现的。从1787年美国宪法的制定，到苏联颁布第一部宪法中间大约150年间，宪政概念与作为立宪活动结果的宪法，都是和谐而统一的。

影响[编辑]

在资产阶级与封建王权的斗争中，宪政主义为限制君主权力提供了理论依据，产生了最早的君主立宪制。君主立宪制制约了封建王权，防止了国王权力的专断，成为当代西方一种主要的政体形式。随着民主化改革的不断深入，宪政主义融合了民主的因素，为西方宪政民主制度的形成提供了合理性，宪政主义逐渐由君主宪政发展成为民主宪政。

涵义

宪政主义乃四种精神之融合[2]：①自由主义、②民主主义、③共和主义和④法治主义。其中自由主义是目的，民主主义是根基，共和主义是架构，法治主义是约束和形式

法学界对于宪政的解释是，宪政或宪政主义是一种以法治为形式、以民主为基础、以分权制衡为手段、以个人自由为终极目标的一种现代政制[3]。08宪章认为“宪政是通过法律规定和法治来保障宪法确定的公民基本自由和权利的原则，限制并划定政府权力和行为的边界，并提供相应的制度设施。”

宪法自然性地意味着宪政，包括“宪法权利”和“有限政府”。自从20世纪以来，由于越来越多的国家以共和国命名，纷纷立宪，但未必存在有限政府。因此萨托利开始把宪法分成三类[4]：

当一部宪法是以保障个人自由为目的的“保障性宪法”，并能够得到有效施行和维护的时候，施行这样的宪法才能称之为宪政。

名义性宪法指的是使某种不受制约的“无限政府”的政治体制，也通过一部宪法去获得法律化的公开表达。这是一种“丑话说在前面”的宪法。

字义性宪法，即一部宪法在文本表述上和真正的“保障性宪法”并没有多大区别，但现实中却几乎被束之高阁甚至背道而驰。这是一种立牌坊式的宪法，萨利托称之为“冒牌宪法”。

要素

哈耶克在《自由宪章》[5]中指出宪政的实质有两个方面：其一是限权，即限制政府及立法机构的专属权力；限权的一个精巧的技术性手段是分权[6]。二是保障，即保障人民的各项基本权利，特别是洛克主张的生命、自由和财产权。通过宪法和法治的方式践履这样的政治制度，就是宪政。以宪法为灵魂的国家权力的人格化，就是宪政。他的核心思想是，宪法是宪政的灵魂，无宪法的宪政则失去灵魂。

路易斯·亨金（Louis Henkin）认为[7]，宪政意指“成立的政府要受到宪法的制约，而且只能根据其条款来进行统治并受制于其限制”，应包括以下要素：

依照宪法成立的政府；

分权制衡；

人民主权和民主政府；

违宪审查；

独立司法机关；

遵守人权法案的有限政府；

对警察权进行控制；

对军队的文官控制；

没有或即使有也是非常有限和受到严格划定边界的中止一部或整部宪法的实施的政府权力.

宪政的实施首先要限制政府的权力，保障公民的权利，同时要约束公民的行为。

三权分立

宪政主义的本质在于以一系列准则或规范来限制政府权力。宪政主义宣称，人们能够并且应该建立一整套成文的或是不成文的规则来限制立法、行政、司法等国家权力，国家权威直接取决于这些可见的限制。宪政主义主张国家制订一部有效的限权宪法，并通过三权分立的制度设计形成权力的制衡机制，从而有效地防止权力的专横。

公民权

宪政主义不但要求一个安全的权力体系，同时还主张以明确的权利体系保障公民的人身、政治、经济、社会等诸项权利。尽管这一权利主张一直受到保守派宪政主义者的非难，但还是逐渐发展起来并成为宪政主义的重要理论组成部分。在杰斐逊、麦迪逊等人的努力下，美国宪法加上了人权法案作为宪法的修正案，从而完善了宪政体系，对于人权的规定成为宪法的标准内容。

争议

人类能否在自我管理的同时实现自我约束一直是困扰着宪政主义的一个难题。由于突出了对权力的限制，尤其是对民主权力的限制，宪政主义倾向于保守，造成了宪政主义与民主之间关系的持续紧张。这种紧张突出反映在人民主权与限权宪法之间的冲突、个人权利与公共权力之间的界限、公共领域与私人领域的分离、积极自由与消极自由的区别等方面。宪政民主更为精巧地整合了民主与法治之间存在的紧张，成为宪政主义更高的理论形态。

宪政与民主[编辑]

宪政本身并不涉及民主，宪政的根本目的是保障自由权；而民主则关注政府的产生方式和权力来源。宪政可以让政府受到约束从而保障公民自由权；民主则可以让政府执政为民，从而保障或增加公民受益权。因此民主国家未必是宪政国家（例如古希腊），宪政国家也未必是民主国家（例如大宪章时代的英国）。宪政的关键词是“自由”，民主的关键词是“平等”。

毛泽东在《新民主主义的宪政》里面定义“宪政是什么呢？就是民主的政治。”[8]近来有观点对此提出质疑[9]，认为将宪政理解成为民主政治其实是一种肤浅的误解，宪政的终极价值是保障民权，而宪政的核心思想为“有限政府”，这并不意味着该政府必须经过民主的程序产生，例如17世纪君主立宪的英国。

该观点认为，现代宪政理论以民主制度为基础，但它最核心价值并不是民主，而是体现在一部宪法和各种政法制度当中的“法律之下的自由”（freedom under the law）。为了保障属于个人、并在政治学的逻辑上先于国家而存在的那些自由，宪政制度不仅用了各种方法来限制政府的权力，而且还用各种方法去限制“人民”的权力，把得到宪法确立的“宪法权利”，排除在民意（政治中的多数）的选择范围之外。并通过一个独立的、不受选举制约的司法系统来充当公民宪法权利的保护神。宪政和民主是分不开的，现代的宪政主义是一种自由主义的制度模式，其实质是民主主义、共和主义和法治主义这三者的汇合。

法学界对于宪政与民主关系的解释是“自由为体、民主为用”。

宪政与宪法

（1）宪法是一个名词，宪政是一个动名词，是将宪法予以贯彻实施的一种行为、活动和实践；（2）宪法是一个文本，而宪政是一种运动，是一种实践，是一整套的制度体系及其运行；（3）有了宪法，可以有宪政，也可以没有宪政，但是有宪政的国家必有成文或不成文宪法；（4）宪法是一种理想，是一种宣言，而宪政是一种结果，是一种实现了或者基本实现了宪法理想的境界；（5）有了宪法，未必一定能实现法治，但是有了宪政的国家，必是法治的国家。

宪法是否意味着宪政在学术界众说纷纭。宪法学界认为，宪法是实施宪政的前提，宪政是宪法的灵魂和生命。通常，宪法的目的在于保障民权，限制政府，这样的宪法是静态的宪政；也有的国家制定宪法之目的仅在于对外宣示，对于政府无法起到约束，这样的宪法称作字义性宪法[10]。这样的国家也不是宪政国家。

其他

Tango-nosources.svg 此章节未列出参考或来源。

作为资产阶级革命的重要理论体系，宪政主义发展了资本主义政治制度架构的根本原则，代表了西方政治文明发展的最高成就，对当代西方政治思想、政治制度等各个方面均有着极为深远的影响。然而，政治态度的消极悲观、政治功能的效率低下等问题仍然困扰着宪政主义，成为其进一步发展必须要解决的问题。

===================================================

宪政体制

http://www.baike.com/wiki/%E5%AE%AA%E6%94%BF%E4%BD%93%E5%88%B6

宪政是指一种在宪法之下使政治运作法律化的理念或理想状态，它要求政府所有权力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。宪政的实施首先要限制政府的权力，同时要保障公民的权利。

宪政是指一种在宪法之下使政治运作法律化的理念或理想状态，它要求政府所有权力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。宪政的实施首先要限制政府的权力，同时要保障公民的权利。“宪政”（ConstitutionalismorConstitutionalGovernment）与“宪法”（ConstitutionorConstitutionalLaw）一样，均是舶来品。从英文词源上看，宪政与宪法有不解之缘。从历史渊源上考察，古希腊最博学的思想家亚里士多德在《政治学》一书中交替运用宪法、宪政、政体等语词，在他那里，宪政与宪法的含义并无二致。他主张用宪法的形式限制整个国家的结构，规限城邦“最高统治机构政权的安排”。到了近代，宪政与宪法的含义既有联系又有区别。而且，就其科学内涵而言，近现代宪法与宪政的概念与古希腊时期的城邦宪法、宪政均有实质上的不同。

基本概念/宪政体制 编辑

西方学者的宪政概念：他们都回避对宪政阶级实质的分析，且大都是从某一角度来阐释宪政，因而不够全面。若撇开他们以西方宪政为理想参照系所带来的偏见不论，他们的不少观点界定宪政概念还是有借鉴意义的：

（1）宪政以“法之法”的宪法为基础；

（2）宪政意味着对于政府权力和公民权利的制度安排，它保障公民权利并制约政府权力；

（3）宪政是法治的政治秩序；

（4）宪政包含着意识形态和文化观念。

中国学者的宪政概念：既包含了西方学者宪政定义中的合理成分，又有自己的突出优点，一是比较全面，二是大都强调了宪政的动态意义和实践色彩。但也有若干不足，如张友渔教授的定义中并没有强调“宪政”的民主政治要义，以至难以说明一些国家制定了宪法但实际上并不存在宪政的例证。杜钢建副教授的观点颇为新颖独特，有一种更为务实的特点。但他将民主排斥出宪政的要义范围而把自由推崇为宪政的首要目标并不可取。自由是宪政的低度目标，民主才是宪政的关键要旨。总结上述学者的观点，我主张把宪政简单地定义为：宪政是以宪法（立宪）为起点、民主为内容、法治为原则、人权为目的的政治形态和政治过程。

基本要素/宪政体制 编辑

宪政体制

墨西哥宪法广场图册

虽然学者们对宪政概念的界定有不同的看法，但是关于宪政基本内容的论述基本一致，认为宪政的要素主要包括制宪、民主、法治和人权。

1、制宪是宪政的基本前提，虽然有宪法不一定有宪政，但是宪法的存在是实现宪政的必然要素，并且，这个宪法必须是一部好的宪法：在形式上要有正当性，即制宪主体和制宪程序具有民主性：在实质上，宪法应当具有社会适应性，必须反映社会实际以及社会发展方向；该宪法还必须具有规范性和明确性，具备实施的法律基础。

2、宪政与民主政治相联，它必须以民主政治为前提。没有民主事实，就不可能有宪法，更不可能出现宪政。

3、法治是宪政发展的必然结果，宪政是法治发展的前提和基础。

4、人权保障是宪政的核心价值和最终目标。宪法中关于国家权力的规定，包括国家权力的享有和行使，其出发点和目的都是为了保障人权。

宪政和宪法的关系/宪政体制 编辑

从根本上讲，宪政确立与否，不仅仅取决于拥有一部有形的宪法，而更重要的在于与宪政的基本要求相统一的宪法的从价值基础、政权结构及其保障机制等实质内容。

在形式上，宪政有赖于宪法；而在理念上，宪法形式也脱离不了人们对宪政所追求的理想价值成分。宪法一旦颁行就成为实施宪政的依据，指导宪政建设的运行。而宪政所负的使命是，既要实施宪法，又要完善发展宪法。这里，宪法和宪政具有形式和内容的辩证统一关系。宪政对于宪法的意义在于，首先它是防止列宁所说的“虚假宪法”产生的唯一手段。

列宁指出：“当法律同现实脱节的时候，宪法是虚假的；当它们是一致的时候，宪法便不是虚假的。”宪政是宪法的支柱、动力和灵魂，有宪法而无宪政，宪法便失去其真实性、有效性；

联系：

1、从宪法与宪政的逻辑上看，宪法是宪政的前提，没有宪法便没有宪政，但是宪政是宪法的实施，离开了宪政，宪法只是一纸空文；

2、从内容和实现形态上看，宪法的内容决定宪政的内容，宪法制定的目的决定了宪政的目的，宪政是使纸上的宪法变为现实的宪法；

3、从价值取向上看，宪法与宪政的目的都在于限制国家权力，保障公民权利。

区别：

1、从外在形态看，宪法通常是从静态意义上而言的，是规定了一系列的调整宪法关系的规则体系，而宪政则是指立宪政治的实际运作，是从动态意义上说的；

2、与其外在形态相一致，宪法与宪政的内容也不一样，宪法一般仅包括宪法典或者宪法性法律，而宪政还包括各种政治实践中形成的行为规范，比如宪法惯例、宪法判例等；

3、从价值取向上来说，宪法与宪政虽然有联系，但是也有区别，因为不管在什么条件下，宪政都以限制国家权力、保障公民权利为最终目的，而在宪法起不到规范政治权力作用的国家，宪法往往是以名义宪法、语义宪法出现，成为权力拥有者的手段和工具。

宪政实质性特征的历史考察

所谓“宪政”，仅从字面上看，简而言之，就是“宪法政治”，即“依照宪法规定所建立的政治制度”或“以宪法治理国家的一种政治模式”。但是，这一层面的宪政概念，并没有表明宪政的实质是什么。要把握其实质性特征，需要进一步探究宪政的产生，剖析宪政的内涵，进行深入的历史考察。这正如19世纪英国法史学家梅因所说，“探究社会和法律的原始历史，是发现真理的唯一出处。”因此，对宪政的实质性问题的解答，需要历史依据，需要从宪政产生的历史缘由寻找答案并进行理论分析。

一般来说，宪政以宪法为前提，宪政就是实施宪法，宪法的内容直接决定宪政的内容，宪法一旦公布，就成为实施宪政的依据，指导宪政建设。

按照马克思主义的观点，法是随着国家的出现而产生的，有国家就有法。但是有国家并不等于就有宪法，宪法是近代西方资产阶级革命的产物，是近代以后才出现的一种法，它源于英国，其后美国、法国相继效仿并发展完善，进而逐步影响全世界。

宪政的主要制度与观念起源于中世纪末的英国，因此，英国是宪政的策源地，被誉为“宪政之母”。但是，英国的宪法形式却与众不同，它没有一部完整的宪法典，而主要是由一系列宪法性文件所构成，这些宪法性文件主要有：1215年的《自由大宪章》、1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》、以及20世纪以后的《议会法》、《人民代表法》《内阁大臣法》、《国家豁免法》等等。其中，《自由大宪章》、《权利请愿书》、《人身保护法》、《权利法案》和《王位继承法》的影响尤其重大，它们铸造了近代以后世界各国宪政的基本精神，奠定了当今世界各国宪政的基础。

《自由大宪章》是英国最早的宪法性文件，是宪政之渊源，虽然它还不是近代意义上的宪法性法律，但它对英国宪法的发展与英国宪政体制的确立，产生了非常大的影响。它奠定了英国乃至现代世界各国宪政的基础。《自由大宪章》共63款，其中大部分条文是重申贵族和教士的财产和人身的权利。如财产权方面的条款有：保障贵族和教士的封建继承权；国王非经“大会议”同意，不得向封建主征收额外税金。如人身权方面的条款有：非经贵族的合法判决，国王不得逮捕、监禁任何自由民并剥夺他们的土地、财产，不得宣布其不受法律保护、不得处死、不得施加任何折磨，也不得令人们群起以攻之而肆行讨伐等等。可见，对臣民财产的保障和对人身的保障是“大宪章”的目的，如何保障？必须经过大会议的同意或判决，实际上就是由大会议来进行监督，以防止国王滥用权力而侵犯臣民的权利。因此，“限制王权以保障民权”就成了《自由大宪章》的核心内容。继《自由大宪章》之后的《权利请愿书》、《人身保护法》、《权利法案》以及《王位继承法》等一系列文件，都是以此为核心的。如：《权利请愿书》，是国会在资产阶级革命酝酿期间，针对英王查理一世滥用权力而制定的。全文8条，主要内容是重申《大宪章》对王权的限制和对臣民权利的允许和承诺。它列举了国王滥用权力的种种行为，宣布：非经国会同意，国王不得强迫征收任何赋税；非经合法判决，不得逮捕、拘禁、驱逐任何自由民或剥夺其继承权和生命。又如：《人身保护法》是资产阶级革命初期，国会针对英王查理二世的专横暴虐而制定的。全文20条，其宗旨在于进一步明确规定限制非法逮捕和拘禁，保障臣民生命、自由和财产的合法权益。它被英国人视为人权保障和宪法的基石。再如：英国历史上最重要的宪法性文件《权利法案》规定：未经国会同意，国王不得颁布和废止法律、不得随意征税和支配税收，不得征集和维持常备军、无法律手续不可逮捕和拘留臣民等等。可见，《权利法案》除了以保障臣民的财产和人身权利为主要内容外，还有一个非常重要的意义，就是王权从属于议会，把行政权置于立法权之下，由此而确立了英国的代议制君主立宪政体。《王位继承法》是在《权利法案》的基础上对国王的权力进一步限制，如规定：一切法律未经国会通过，国王批准无效等等，是《权利法案》的补充和继续。

宪政体制

综观英国宪政的产生及其形成的这一系列宪法性文件的内容可见，人类之所以要制定宪法实行宪政，起因就是国王滥用国家权力，造成了对公民财产与人身权利的侵害。因此，制宪的目的是为了保障公民的这些权利，其保障的方式就是限制王权。那么，谁来限权？换言之，限权的主体是谁？即人民组成的“国会”，国会限权，实际上就是人民限权，从而体现了人民主权的民主宪政精神。这就是英国树立的并广泛影响后世的民主宪政观念。

英国的宪政实践所体现出的宪政观念，到近代以后，被洛克、卢梭、孟德斯鸠等思想家们上升到理论的高度并系统化，他们对权力的本质有着深刻认识和精辟的论断，这个认识可以概括为，“权力就其本质而言是邪恶的，不论其行使者是谁。”因为历史表明，权力总是具有腐蚀性和诱惑性。从而断定：“一切有权力的人都会滥用权力”。并说“这是万古不变的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”由于权力在本质上是邪恶的，同时权力又是有组织的人类社会无法取消的，所以减轻权力对人的伤害，维护人类尊严最现实的途径便是给权力划分界限，做到“以权力制约权力”。而所有这一切都要在体现民意的宪法的基础上和框架内展开，也即将权力纳入法律，从而使人的安全、财产、自由、尊严等得到法律的保障。这种社会控制模式就是宪法政治，或称法治模式。

自由、财产权与宪政的关系                                                                   因为宪政与民主、法治有着密切联系，三者都含有追求人的平等、限制政府权力、反对专制等价值追求。但宪政与民主、法治又有着显著区别，即主要的价值取向不同。宪政不象民主那样主要关心的是“谁在领导政府”，主张“多数人的统治”。这种“多数人的统治”往往忽视少数群体的利益，而且在实践中容易导致多数人的暴政（苏克拉底之死）或者多数人的无能（文革）。它也不象法治那样强调法律的统治，片面追求形式的合法性而忽略实质的合法性（在大量出现的委托立法中，政府为追求自身利益和特定行政目的的实现而置社会和公民利益于不顾，通过了相当数量的侵犯公民权益甚至违反宪法的立法。虽表面上看政府机关依据这些侵犯公民权益或违背宪法的委托立法的规定行使职权具有合法性，但实质却是滥用职权和专断，违背了授权立法的原则和精神。）。宪政与二者不同，它不仅仅是一种政治制度，更主要的是它是一个包含了民主、法治、自由等在内的多维价值体系，而自由是该价值体系的核心。也就是说，宪政是以自由主义为价值取向的。这是宪政与民主、法治的根本区别。

宪政以自由主义为价值取向，自由主义是这样一种思想：首先它宣称人生而是自由的，每个人都有天赋的不可剥夺的权利。它坚信人生而是平等的，反对少数人的专制，因此它具有民主的要求。但它所追求的是要保护每个个体的合法权益和自由，而不是以多数和少数来划分，这是与民主的分野。它要求限制一切权力，主张通过法律（宪法）建立有限政府，反对政府触角伸向私人领域；它将法律与自由、权利相联系起来，认为自由并不是毫无节制的，追求的是法律下的个人自由，因此是追求法治的。但由于它以人的自由和幸福为终极关怀，因而它主张这是制定法律所应遵循的原则，任何法律皆不能违背。自由主义的价值理念是通过宪政的载体——宪法来体现，宪法的实践——宪政来实现的。

二、自由——宪政得以生成的思想根基

（一）自由与宪政的产生

我们前面讲宪政是以自由主义为价值取向的，其根据在于宪政的产生和演变从根本上讲就是追求个人自由的结果。为了更好理解宪政与自由的关系，我们先看一下什么是自由。自由是个古老的概念，具体讲自由乃是一种状态，“在此状态中，一些人对另一些人所施以的强制，在社会中被减至最小可能之限度。”“自由意味着始终存在着一个人按其自己的决定和计划行事的可能性……就是‘独立于他人的专断意志’。”‚用我们今天的话讲，自由就是个性发展的自由，思想言论的自由，和按照自己的兴趣、意志选择自己生活方式的自由。追求和热爱自由是人的天性，这一点在希腊人那里就已有了显著的体现。希腊有着悠久的个人主义传统。在希腊人那里，自由是作为一种政治价值、一种制度和一种生活方式而存在的，体现的是一个民族的精神气质。面对强大的波斯军队，支撑希腊人反抗的信念就是对自由的热爱与追求。正如他们对波斯人所说的那样：“如果作一名奴隶那你是知道得十分清楚的，但是你却从来没有体验过自由，不知道它的味道是不是好的。如果你尝过自由的味道的话，那你就会劝我们不单是用枪，而且是用斧头来为自由而战了。”希腊人自由的具体内涵包含两个方面：首先，在公共生活或政治生活领域，它指公民的自主与自治，相当于我们现在的政治自由，即公民有权参与、决定城邦的事务。而他们这种自由从一开始就是和法律联系在一起的。在城邦中，执掌权力者不能凭自己的主观意志而是法律来处理公共事务。希腊人只服从法律，认为服从法律就是服从自己；反之，服从任何人专断的意志都是受奴役的。其次，希腊人自由的另一个含义是在私人生活或社会生活领域里，个人的选择和行为方式得到宽容和尊重，这可称为个人自由，类似于我们前面讲的个性发展的自由，思想言论的自由，和按照自己的兴趣、意志选择自己生活方式的自由。自由人应该畅所欲言，“所谓奴隶，就是一个不能发表自己思想观点的人”。自由渗透到生活各个方面，“我们每个公民，在许多生活方面，能够独立自主”。而这种自由的建立依赖于他人的宽容：“当我们隔壁邻人为所欲为的时候，我们不至于因此而生气；我们也不会因此而给他难看的颜色以伤他的情感，尽管这种颜色对他没有实际的损害。在我们私人生活中，我们是自由的和宽容的。”当然，在希腊人那里，自由只是少数人的特权，一部分人享受自由以排斥其他人的自由为前提，但希腊人对自由的热爱与追求，启发感染了近代欧洲人。

希腊人热爱自由的精神在罗马人那里得以延续，而日耳曼人将其发扬光大，并将对自由的热爱追求演化为一种权利意识。“日耳曼人把自由的精神，把我们想象中的自由的精神赋予我们，并在今天把它了解为每个个人的权利和财产，而每个个人则都是他的自身，自己的行动和自己的命运的主人，只要他不损害其他人。”„这种自由的光辉没有因为中世纪的黑暗时期而消失，在中世纪，正是对个人自由和权利的追求，才形成了以贵族为代表的多元利益集团和王权的抗衡，削弱和限制了王权，使欧洲没有走向高度集权专制的国家。以英国为例，中世纪英国国王与贵族之间的冲突围绕着权利即自由为中心而展开。以贵族为主体的个人为了更好维护自己的利益，被迫以一定方式组成利益集团来抗衡专制王权。因英国国王与贵族的势力始终不相上下，斗争也就典型表现为相互妥协、制衡的过程。1215年的《自由大宪章》就是这种斗争妥协的产物。《自由大宪章》突出强调了对人身权和财产权的保障，确立了法律至上、国王也要服从法律的原则。从此，每当英国人的自由与权利受到国家权力膨胀的威胁之时，英国人就不断溯及大宪章开创的自由传统而予以重新解释，以适应制约权力、保障自由的时代要求。可以这么说，《自由大宪章》奠定了英国宪政之基础。此后，随着资本主义的产生和发展，逐渐形成了一个与国家相分离，有着自己独立利益，不受王权任意干涉的市民社会，这为宪政的生成提供了社会基础。

到了近代，启蒙思想家更是以自由为武器，把自由作为人的权利和人生的首要价值肯定下来，使自由成为普遍的权利。洛克、卢梭、潘恩等人以自由为号召，主张“天赋人权”，人生而具有生存、自由、平等、追求幸福、财产以至反对暴力的权利。洛克说：“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”…洛克认为政府存在的职能只有一个：保护公民的合法权益和自由。“政治权力是每个人交给社会的他在自然状态中所有的权力，由社会交给它自己设置的统治者，附以明确的或默许的委托，即规定这种权力应用来为他们谋福利和保护他们的财产。”由此推及如果政府事实上逾越了其权力的正当边界，那些最初构建它的人民就可以对信托的违反为由解散它或用新的政府取代它。洛克等人阐发和提倡的自由思想奠定了近代宪政的思想基础，个人自由、个人同意及自由获得并享有财产的不可剥夺的权利等思想启发和引导了美法等国的资产阶级革命。现代宪法是资产阶级革命的直接产物，自由主义被制宪者奉为圭臬，认为宪法只是对个人自由与平等的确认和保障，没有反映公民自由的需要并对此明确保障的宪法被认为不是真正的宪法。法国的《人权宣言》明确宣布天赋人权，人的生命、自由、财产和追求幸福的权利神圣不可剥夺。而英国《权利法案》对王权的限制；美国宪法之所以采取三权分离和制衡的原则，也是为了通过分权与限权，防止专断，更好地保障个人自由的实现。因此，我们说对自由的热爱和追求是宪政得以生成的根基。

（二）自由与宪政的实现：

宪政以建立有限政府和保障人权为目标，是人类政治实践演进的结果，是人类所追求和要实现的一种生活理想和状态，而且已成为当今世界大多数国家的选择。但是，我们也要看到，除了西方等少数发达国家以外，世界上大多数国家只是有宪法，而没有宪政，即发生了宪法与宪政的乖离。以中国为例，中国的宪政运动自清末至今已经有一百多年的历史，而这一百年可谓道路曲折，历尽艰辛。戊戌变法仅有百日便遭血腥镇压；辛亥革命胜利果实为北洋军阀窃取，《中华民国临时约法》成为一纸空文，立宪只不过是军阀政客争权夺势的招牌；此后民族危难当头，再加上国共之争，国民党一党专制，缺乏和平环境宪政建设更是无从谈起。新中国万象更新，五四年宪法被喻为历史上最好之宪法，然还未来得及真正实施，随着政治运动的此起彼伏，以党代政、法律虚无主义泛滥，“文革”时达到顶峰，法制荡然无存，五四年宪法实际上已不起作用。由此可见，我国之所以没有建成宪政，一个重要的原因是因为我们缺乏和平建设的环境，但是不是有了和平的环境就自然会走上宪政之路呢？改革至今，经过二十余年的努力，我国已建立起一整套相对完备的法律体系，法制观念也开始渐入人心；中国共产党的十五大更是把“依法治国”作为基本治国方略，我们可以说是处在百年中国最好的时期。但是我们依然不能说我们已有了宪政。在我国，宪法虽然已确立了根本法地位，但没有得到充分的实施，不具有应有的权威；现实生活中以党代政、人治现象还大范围领域存在；民主法制建设滞后于社会发展；公民自由特别是政治自由、言论自由等还受到严格限制，对于国家和社会公共事务公民还缺乏参与意识和参与途径，宪政之路还很漫长。由此可见，仅有以宪法为主体的相对完备的法律体系，不能自然而然的走向宪政；走向宪政，除此之外还需要具有宪政精神。

所谓宪政精神，笔者认为至少应包含两个方面的涵义：其一是以追求自由、权利、民主为基本价值观念，其二是尊重宪法（法律）、恪守宪法（法律）的精神。前文已经论述过，宪政从根本上讲是追求个人自由的结果。对自由的热爱和追求、为实现自由而衍生的一些基本权利要求、及为实现自由而参与、斗争和制衡，这是宪政得以生成的强大动力。路易斯·亨金指出：“在美国，个人权利是生活的核心所在，而且从建国以来就是宪法史的主线。”没有这种对个人自由、权利的信仰和追求，缺乏对个体的关怀，宪政是不可能建立的。我们讲宪法具有最高性，意思不但是指宪法是其它法律、法规和规章制定的依据，是政府和其它社会成员的最高行为准则；同时还意味着“要让宪法成为公民权利保护的根本手段和权利救济的最后措施。”‚因为宪法以公民权利和国家权力关系为基本内容，国家权力由其本性决定了一方面是个人权利的最有力保护者，同时又存在着侵犯公民权利的可能。其他法律和法规并不能穷尽所有的救济手段，当普通法律不能解决公民权利和国家权力纠纷的时候，当然要求诉诸宪法。也只有通过宪法适用、对违宪案件的审查判决，宪法才能获得权威地位，得到普遍遵守和信奉。通过个人权利诉求来实现宪法适用是宪法暨宪政生成的强大动力。如在美国的司法审查制度中，个人为维护自己的权利积极主动地进行诉讼成为实现、发展宪政的强大动力：“所有的塑造我们宪法的案件都附着一些名字——Barron到Mapp到Francis到Dejonge到Doe到Poe。它们看来都象一场露天演出中的毫无个性的名字，对于宪法学者和律师来说，只是用做援引的名字，而非试验其权利的真实存在的人的名字”，然而“这些英雄和无赖，胜诉人和败诉人，对宪法的撰写所做的事情可能与那些宪法的起草者们一样多。他们挑战这个制度，并证明成文宪法只有显示它在后来的世纪中，当国家发展变化时能够予以适应，才比它被书写其上的羊皮纸有更大的价值。正是这些案件和最高法院的大法官们保证了我们的基本章程不是一个冗长的法典，而是一个人类的文件。”

宪政的生成离不开个人的参与。个人自由是宪政之所以产生的基础，自由的价值观念自然构成宪政精神的核心。民主、法治观念的培育，对宪法（法律）的尊重恪守，都有赖于自由主义的成长，尤其是思想自由、政治自由的发展。只有个人自由得以确立和保护，才会有确定的个人利益，随之而来的是个人权利意识的觉醒；而个人权利的扩展壮大能对国家权力的行使进行有效的制约。宪政的生命力在于它对自由的向往和保障，其终极目标在于谋求每个个人的发展；只有思想自由才能使行为自由成为可能，才能发挥每个人的创造力，才能推进我们的知识和道德的发展，使宪政随着时代的演进不断予以完善。宪政是为了保障和实现个人的权利与自由，宪政的实现从根本上讲依靠社会民众的参与。只有使广大民众享有充分的政治自由，才能调动公民对立法过程的参与热情，使所制定的宪法真正体现民意。宪法和整个法制的建设只有是在公民的参与下得以形成的，才会得到民众的信赖和支持，才会获得应有的权威；反之则会失去其存在的合理性。

而我国从古至今，个人都被淹没于群体之中，讲究的是整体的和谐，个人的自由受到诸多限制。个人价值是通过服从服务于整体得以体现的，没有独立的个人利益和权利诉求。用以维持人际关系的是伦理道德，人们普遍存在着厌讼心理，法律工具主义占据主导地位，法律得不到应有的重视和尊信。公民个人缺乏公共意识、参与意识，法律没有成为我们共同的行为规范。在我们实际生活中，个人利益的获得更多的时候依靠的是复杂的人情关系，身份、地位在其中起着极为重要的作用。法律，在我们身上还没有成为一种共同的生活准则，不是必须遵守的，而是可以选择的行为方式。在一个不尊重法律、恪守法律的社会里，冀望宪政的实现显然是不现实的。这正如哈耶克所指出的那样：“在一个民主制度中，这就意味着，法治除非成了群体道义传统的一部分，成了大多数人所共识与毫无异议地接受的一个共同理想，否则，它是不会占上风的。”法治如此，宪政更不例外。由于权利意识和诉求的缺乏，法律工具主义的泛滥，我们对法律缺乏应有的信仰和尊重，自然我们不可能去关心、去努力实现法律。而一个在生活中不能得到切实贯彻的法律制度，反过来又会加重人们对它的不尊重，这其实形成了二者的恶性循环。

三、财产——宪政得以生成的物质基础

宪政之所以产生于西方，而东方文明非但没能孕育出现代意义上的民主、法治、自由等宪政所必备的价值因素，而且在很多方面还与宪政相抵触，这并不是偶然的，有着深刻的社会背景，是历史的必然。而今天宪政作为限制政府权力和保障个体权益的最好的制度设计（至少在目前是），虽已成为世界上大多数国家的选择，但许多国家是只有宪法，并无宪政。非西方国家要真正实现宪政，仅靠引进宪法和建立完备的法律体系是不够的，因为引进或制定一部宪法是容易的，建立完备的法律体系和相应的政治体制也不是难事，但正如马恩所指出的：“在所有国家政府不过是人民教养程度的另外一种表现而已”。没有相应宪政精神的培养和发育，建设宪政显然是不可能的。但问题在于法律制度可以移植引进，但是公民意识（法律意识、宪政意识）、公民文化素质却不能移植，只能是逐渐生成，依赖本土环境的变革以提供相应的土壤。那么，具体到我们国家来讲，我们应怎样来使自由、民主、法治成为公民的基本价值理念，怎样来树立尊重宪法（法律）、恪守宪法（法律）的精神呢？，针对此问题，学者们通过比较西方宪政的生成历史后，大多提出要大力发展市场经济，完善自律的私人领域，鼓励多元自治的社会组织，建立市民社会，还有要积极推进政治体制的改革等等。笔者同意上述的主张，但同时认为当务之急是宪法要把财产权作为公民的一项基本权利加以确认和保护，否则市场经济难以真正建立发展，能够对政府有效制约的市民社会也无法建立，自然宪政也无法真正实现。

确认宪法对公民财产权保护的意义：第一，财产权是人权和追求自由民主的基础。财产权的保障，提供了独立的人权发展所不可或缺的物质前提。黑格尔认为，所有权之所以合乎理性，并不在于满足人们的物质需要，而在于扬弃人格的纯主观性，人，惟有存在于所有权之中才是作为理性而存在的。‚近代以来的宪法确立了财产权的保障制度，从而为人的精神自由、机会平等、自助自主的生存以及政治参与提供了物质保障，也促使了个人人格的逐渐形成。财产权被认为是一个人的自由意志的体现，是他的自由的外在领域。ƒ人自身作为目的所具有的价值，不能自己证明自己，只能通过财产权得到表现，得到确认。“生命权是一切权利的源泉，产权是实现这些权利的主要工具。产权在公民基本权利和自由的整个体系中的地位举足轻重，没有产权其他权利就不可能实现。产权的界定和维护既是市场经济发展的内在要求，也是公民获得独立地位和保障其基本权利和自由得以实现的基本前提。”„私有财产神圣不可侵犯是英国宪政得以生成的基础，是实行代议制的基础。早期英国王室通过卖王室土地得到相当财政收入，后来主要靠税收。由于土地私有权神圣不可侵犯，私人财产所有者财政上独立于国王，国王不能随意征税。为了解决税收的困难，国王开始召集国会，不得不与贵族分享政治权利。国会自订税率，并形成宪制承诺，“不经国会同意，不能加税”。这对于保障个人自由，防止英国走向集权专制的国家起了很大作用。正如西方学者所言，确认财产权是划定一个保护我们免于压迫的私人领域的第一步。私有财产是自由的基本要素，是不可剥夺的天赋的自然权利，对私有财产权的承认是阻止或者防止国家政府强制与专断的基本条件。如果不存在这样一种确获保障的私人领域，那么强制与专断就不仅会存在，而且还会成为司空见惯的现象。换句话讲，如果财产权与物质财富处于某个机构或某个个人排他性的控制之下，个人自由将不复存在。

我们在改革开放以前所形成的高度集中的计划经济体制可以从反面佐证财产权的重要性。建国后，我们为了集中有限的资源，实现国家的工业化，建立了高度集中的计划经济体制，这种体制实质就是一种单位体制。在计划经济体制下，社会资源完全为国家所控制，被划分为生产资料和生活资料两大类，个人不能拥有生产资料，生活资料的取得也是通过配给制度来实现。这种配给是通过将民众纳入各种单位中得以实现，而各种单位在编制上隶属于行政机关。这样单位和个人都失去了独立意志，单位对国家，个人对单位都只有服从。由于被剥夺了对资源的控制权，服从是获得必须的生活资料甚至是生存的唯一选择。在这种体制下个人是没有选择和行动自由的。改革开放以后，虽然个人权利在很大程度上得到确认和保护，但是我们也应看到这种保护和确认还很不彻底、到位。现行宪法对私有财产的区别对待，没有将财产权列为公民的一项基本权利。由于传统和意识形态的影响，我们往往把个人主义和极端利己主义相混淆，对私有经济怀有畏惧心理，这是同我们所要建立的社会主义市场经济体制相抵触的。因为市场经济是通过契约和自由竞争来实现的，它的存在和发展首先要求具有独立人格的个体存在，个体具有自由选择自己的职业、生活方式、自由支配自己的财产等等的权利，有着独立的权利诉求和契约精神，否则市场经济无从建立。市场经济和宪政具有天然的契合性，只有市场经济的充分发展，才能使利益多元化，才会形成有着自身利益追求的不受政府任意干预的独立的市民社会，有效地对政府进行制约；只有市场经济的充分发展，才会造就真正具有独立人格的个体，公民才会有强烈的权利意识，才会树立信奉法律、遵守法律的精神；只有这样，我们的宪政才有可能真正实现。现行《宪法》只是在总纲中规定“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”，讲的是生活资料，没有明确规定对公民个人所拥有的生产资料的保护。而且将公有财产和私有财产区别对待，只是规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。这无异于“说你是、你就是，说你不是、你就不是”的权力话语，结果导致大量私有资本流失国外，或者被迫附属于政府和官员，延伸出另一种形式的腐败。这显然不利于市场经济的发展和市民社会的生成，也有违宪法保障公民权益的宗旨。由此可见，把财产权作为公民的一项基本权利写进宪法，已成为发展市场经济、建立市民社会、实现宪政的当务之急。

宪政传播

美国、法国在英国宪政精神的鼓舞和近代宪政理论的指导下相继走上这种政治道路，发表了《独立宣言》和《人权宣言》，并在此基础上，创制了成文宪法，奠定了美国和法国的政治基础。美国《独立宣言》发表于1776年独立战争时期，被马克思称为世界上的“第一个人权宣言”，它宣布：“人人生而平等，他们都被造物主赋予不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。政府的正当权力，

3、来自被统治者的同意，如果政府损害这些目的，人民就有权改变或废除它，建立新的政府。”美国以这个宣言为基础，于1787年制定了联邦成文宪法典。法国《人权宣言》是法国在1789年资产阶级革命高潮中制定的一部宪法性质的纲领性文件，也称法国近代第一部宪法性文件。全文由序言和17个条文组成。核心内容是人权，即规定人民权利及其保障。宣言写道：“在权利方面，人们生来是而且是自由平等的”，“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利是自由、财产和反抗压迫。”“财产权是不可侵犯的神圣权利”。宣言还说：“不知人权、忽视人权或轻蔑人权，是造成公众不幸和政府腐败的唯一原因。”法国《人权宣言》从保障人权出发，还涉及到国家政权和法治方面的一些基本原则，如在国家政权方面规定“主权在民”“三权分立”。法治方面提出“公民在法律面前一律平等”以及反映“法律至上”原则的一系列具体规定如：法无禁止便自由、罪刑法定、无罪推定等等。1791年法国制定了第一部成文宪法，《人权宣言》被收入并成为这部宪法的重要组成部分。法国宪法形式多样，变动频繁。有君主立宪制宪法、帝制宪法和共和制宪法。从1791年宪法到1958年宪法的167年中，先后正式颁布过11部宪法。尽管如此，《人权宣言》都是制宪的依据，成为历次宪法的基础。

宪政这种政治形态产生和确立后，迅速在资本主义国家得到广泛传播，西方各国纷纷仿效英、美、法等国的政治模式制定宪法，实行宪政，并逐步影响全世界。尽管各国实行宪政的具体方式方法不尽相同，但是，宪政是当代一种比较理想的政治制度，已成为当今世界各国政治家们的共识，实行宪政是现代政治文明的标志。

从宪政产生的历史缘由或宪政的初衷来看，所谓的宪政，就是“人民为了防止掌权者滥用职权而受到侵害，制定并依照宪法来规范和限制国家权力以保障自身权利的一种政体形态。“这句话包含了宪政政治形态的主体、原因、方式和目的等内容，既反映了宪政的内涵主要是由民主、法治和人权三个基本要素所构成，又揭示了宪政“限权”，即防范权力侵犯权利的直接目的。

宪政“防范权力侵犯权利”的直接目的，是与其他部门法相区别的一个实质性特征。

如前所说，有国家就有法，但有国家并不等于就有宪法，宪法是近代西方资产阶级革命的产物，是近代以后才出现的一种具有新意的法。它与早已出现的民法、商法之类的私法相比，具有明显的不同之处。

民商法作为私法，是调整私人之间关系的法。换言之，就是调整民间利益关系的法，这个法是民间自由、自主签订的契约，是私人造的法。其目的或实质是为了防范平等主体间，即民与民之间相互侵权，即防范权利侵犯权利，主要是财产权和人身权。民法自古有之，最早以习俗或习惯法的形式存在，后发展为成文法，民法就成为一个较规范固定的法律概念，用法律的语言来表述民法是什么，就是我们通常所说的，是“调整平等主体间（自然人、法人）权利义务关系的法”。

而宪法则属于公法，它规范的是国家机关及其与私人之间关系的法。是人民与国家之间签订的契约，是人民发给政府行使权力的授权书，是政府为人民服务的营业执照。其目的是防范国家侵犯人民的权利，即防范权力侵犯权利。在长期的古代君主专制的社会里，国家权力具有至上的地位和强大的威力，国家可以任意处分百姓的财产、甚至生命，具有无限的权力。而老百姓则处于非常弱势的地位，在国家的强势面前只有义务，没有权利，完全不具有与国家抗衡的力量。而宪法的目的就是通过对国家权力即君王权力的限制与约束，使政府成为有限政府，以达到对公民权利的确认与保护，防范政府侵犯民权或人权。随着宪法的出现而又产生了行政法，行政法是实施宪法的具体规则，是行动中的或动态的宪法，其实质也是限权。

如果说宪法等公法是“限制权力滥用，防止权力侵犯权利”的法，那么民法等私法也就是“限制权利滥用，防止权利侵犯权利”的法。这就是公法和私法所不同之意旨，但它们共同的终极目的都是保障人的权利。

清末民初，尽管严复在维新运动和辛亥革命中日倾保守，但恰恰只有他对西方宪政的理解达到了入木三分的深度。严复说西方文明一言蔽之，是“以自由为体，以民主为用”。这一句话完全可以当作对宪政主义的一个完美诠释。民主主要指向一种公共领域内的人格平等，并以人格的平等去代替智力、财富等其他因素的不平等。而自由更多与私人领域有关（也有直接与公域相关的政治自由），自由意味着在“天下为公”的混沌中划出了一块不被冒犯的禁地，在这个禁地内承认和尊重各种非人格的不平等（财产、智力、契约权利等）。所谓禁地既针对政府的行政权，也针对人民的立法权而言。因此，民主意味着接受公域内基于人格的平等，自由意味着接受私域内基于财产或其他因素的不平等。所以一旦民主的原则超越公域，把它的平等观延伸到私人生活中去，民主就可能伤害自由，多数人的民意就可能侵犯少数人的权利(例如：无产阶级专政对有产者的打、砸、抢、烧、杀、强制没收财产等行为）。这就是宪政为什么也意味着对民主的限制。通过间接民主的手段（代议、联邦、两院等）对民意进行重重分割和过滤；通过法律预先的、普适性的规范去限制民意的可欲范围，通过独立的法院垄断对法律的解释权和裁判权，这就是宪政主义制衡民主的三种主要手段。

宪政和民主

宪政和民主是分不开的，现代的宪政主义是一种自由主义的制度模式，其实质是民主主义、共和主义和法治主义这三者的汇合。在现代社会，民主是唯一一种具有政治合法性的统治方式，它的正当性体现为“统治必须得到被统治者的同意”。如果我们用中国传统的政治概念来解读，缺乏民意合法性而主要凭借暴力恫吓的统治，可以称为一种彻底的“霸道”。而建立在民意合法性之上的宪政之道就是现代的“浩荡王道”。两者之间的各种过渡模式，就只能称为“王霸道杂之”，一方面缺乏足够的民意合法性，一方面仍然依靠一些经验主义的事实或神学统治的残留来维持权力。如果再换成革命先行者孙文关于宪政转型“三阶段”的术语，那么所谓霸道是指“军政”，王霸道杂之则是“训政”，而王道就是“宪政”。

对一个历经百年苦难的民族来说，“自由为体、民主为用”的宪政制度的意义，甚至不仅仅是制度上的。而且只有实现宪政主义转型，才能最终化解民族国家在百年苦难中沉积的悲情、戾气和不安，最终为一个庞大的政治共同体立下某种具有长久稳定性和说服力的公共生活模式。从世界上多数转型国家的经验看，也只有宪政民主制度能够把大多数社会成员从政治的边缘重新带回公共生活的中心，让民众基于对宪政制度维护个人自由的价值认同，重新唤起共同体成员必不可少的凝聚力和真正的爱国心。从这个角度看，如胡适所说的，“为个人争自由就是为国家争自由”，而对一个落后的国家来说，宪政主义的道路同时也就是真正的民族主义道路。

宪政前提

中国没有“宪政”的概念。虽然古典文献中有“宪法”之说，但近代意义上的“宪法”和“宪政”的概念，则几乎是纯粹的舶来品。亚里士多德说：“……政体（宪法）为城邦一切政治组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的'最高治权'的组织”，历来被认为是宪政概念的最早渊源。宪政概念在西方的发展，经历了漫长的历史变迁，融汇了斯多葛学派和罗马人的平等观和自然法思想、中世纪的基督教神学思想与自然法理论的杂揉，布丹的主权理论，17世纪卢梭的社会契约论和孟德斯鸠分权理论等丰富的内容，才形成了今天我们所理解的包括法治、有限政府和分权等基本原则在内的“宪政”。

1.法治是宪政的前提

亚里士多德著名的“法治应当优于一人之治”的论述，开辟了西方思想史上的法治传统。但真正把法治作为一项宪法原则确定下来还属英国人的专利，其矛头同样是指向封建君主的“人治”，为此，他们提出“要法治，不要人治”（governmentoflawsandnotofman）十八世纪，美国人接过法治的口号以反对的殖民主义，在1776年独立宣言中控诉了大不列颠王国破坏法治的罪行。及至今日，法治观念中至少包含如下三层意思：

（1）程序的稳定性

“一定的基本程序不能时常任意变动，公民必须了解政治活动的基本准则。今天认为是合法的和符合宪法的行为，不能到明天就被谴责为是违法的”。可以说，没有稳定的程序就不可能有法治。朝令夕改是人治社会的典型特征，有法律绝不等于有法治。只有稳定的法律和稳定的立法、司法和行政程序才能保证法治原则的真正贯彻。

（2）有宪政的存在

宪法（无论成文或不成文）是人民与政府之间约法的产物，是一切国家机构所赖以产生的依据，一切国家机构和个人都必须服从宪法。

（3）宪法的至上性

一国的任何其他现实法律都不得与宪法及其精神相冲突。

2.有限政府是宪政的表现形式

从理论上说，由于政府是通过与人民立约而产生，它的权力来自于人民权利的让与，这种权力从根本上说不应是“统治权”，而应为“服务权”，则它不可能是无限制的，而只能局限于人民所“让与”的那一部分，在权利与权力之间应有严明的界限。这既是社会契约论所必然引向的结论，也是法治的当然要求。

从实践发展来看，在近代宪政制度的滥觞地英国，有限政府的概念是在国王与国会的长期斗争中被逐渐确立起来的。在这个漫长并且不断反复的历史进程中，经济的近代化始终是先于法制的近代化进程。15世纪以来的贸易扩张和圈地运动，不仅为资本主义发展积累了原始资本，而且造就了新兴的资产阶级和由被赶出家门的农民充任的自由劳动力，在生产力不断发展、科学技术不断进步的大前提下，无疑更大地刺激了资本主义的发展进程。资产阶级登上历史舞台后，不仅要保证其既得利益，更要扩大其经济利益，则最直接最有效的方式莫过于政治斗争。“在英国，在资产阶级已经干涉国家事务的地方，自由的问题首先是经济自由：贸易自由，生产自由，尽可能以最低价格购买劳动力的自由，以及保护本阶级来对付工人结盟与造反的自由。”法制的变革只是经济地位的改善以及为此而进行的斗争的成果的体现。君主立宪制度在英国的确立，与其说是一场法律革命，不如说是经济革命的政治表现或法律表现更为恰当。这个成果的最终体现就是：贵族和资产阶级组成的议会两院有了真正的立法权，执行权（行政权）交给了对议会负责的内阁，国王逐渐退隐为一种权利的象征，虽然名义上享有执行权，实际上却是由内阁在具体操作。原先集中在国王手中的权利被“下放”了，“下放”的权利被分割并交由不同的人去行使，社会各阶级按照其经济实力在权利机关中占领各自的席位，各方的利益得到不同程度的体现，即表现为任何一种权力的动用都必然受到其它权力的监督和制约，有限权力的总和仍是有限，政府作为一个整体，其拥有的权力也是有限的。这在美国宪法里体现的更为充分鲜明。美国宪法不写公民有权如何如何，而是写政府不得干涉公民的何种权利。

3.分权是宪政的核心内容

“有限政府”解决两个问题：一是政府与人民之间的权力和权利的划分，二是政府内部各部门之间的权力划分。第二个问题就涉及到了通常所说的分权问题。现代意义上的分权，指的是将政府按其职能划分为立法、执行（行政）和司法三个部门，并由不同的人来分别行使三个部门的职权，以达到权力之间的相互制约和防止权力被滥用的目的。虽然最早在近代意义上阐述分权理论的非洛克和孟德斯鸠莫数，但分权的理论和制度渊源如同法治一样古老。当亚里士多德讨论政体中的议事、行政和审判（司法）三种职能的区分时，中国的思想家们却把注意力集中在了对“为政以德”（注：《论语为政》）的伦理境界的追求上。在西方，即使是在“黑暗的”中世纪，教会内部也存在着职能分工，在俗界，王权则被划分为统治权和司法权。教权通过干涉世俗的王权而造成一种实质上的“分权”或“宪政”（注：TheConstitutionalLawDictionary，Vol.2：Government　Powers.　ABC-ClioInc.，SantaBarbara，1985.）。经过了布丹的主权概念和马西利对立法权的阐述，到17世纪，近代意义上的立法、司法和行政三重职能的划分已初步形成。

在西方宪政的历史上，权力的分立更多地体现了一种对理想政府结构的追求，而社会各阶层的代表分别在不同政府机构中占有各自的地位，则反映了利益团体之间的妥协这一现实。（注：MJC维尔认为，纯粹的分权只是一种“理想型”，由于结合了混合政体理论、均衡观念、制衡理论等，才构成多重复合的政制（constitution）理论，为现代西方政治制度提供了理论基础。参看维尔：《宪政与分权》第一章、第二章，三联书店1997年版。）特别是英国近代史上国王与国会之间的权力斗争，体现了分权与制衡理论和实际的现实结合。而美国的三权分立更完美地体现了孟德斯鸠的理想，更集中地体现了资产阶级内部各利益集团间的妥协。分权的目的是为了防止权力被滥用，亦即防止人治，可见分权也是法治的必然要求。如果将法治看作是一种状态（尽管这种状态本身也在不断发展，因而从本质上看实为一种“动态的状态”。这里考察其相对静止时的状态），则有限政府就是这一状态的外形，分权是支撑这种状态的基本结构或支柱。分权本身不是目的，而是有限政府所导致的必然结果。有限政府也不是目的，它是法治的内在要求。

中国宪政

对宪政的涵义及其来龙去脉作一简单回顾后，对照中国的国情，就不难看出近代中国的先驱者们所进行的是一场怎样地艰苦卓绝的革命。在西方文明的发展进程中，宪政作为一种政治制度，从根本上来说，是由生产方式的进步而推动的社会进步的结果，而不是原因；是社会生活的形式，而不是内容。当宪政登上历史舞台，开始在社会生活中发生作用（这种作用在本质上是上层建筑的反作用，是第二性的）时，对于国家的富强而言，它是手段，而不是目的。一言以蔽之：宪政与富强之间，没有当然的因果联系。相反，宪政本身倒是富强所带来的一个副产品。由是观之，近代中国对宪政的追求，不是出于对宪政的充分了解，而恰恰是由于对宪政及其背景的不甚了解甚至误解，才引发了巨大的热情。

从宪政本身来看，近代中国缺少可以容纳它的几乎一切背景：首先是没有法治基础。中国有法律、有法制的历史很长，但真正的法治建设恐怕只是从20世纪即将结束前的十几年才开始。在此之前是漫长的“礼治”或“德治”的历史，强调的是伦理规范以及思想教化，但无论如何，这与法治的精神是背道而弛的。而法治却是宪政赖以存在的基本前提。没有法治，就不可能有宪政。其次，由于没有法治的背景，几乎不可能对宪政的表现形式--有限政府--有真正的理解，而是把它改写成了“开明政府”，讲求上情下达，体察民情，终究没有跳出“民为贵”的老套子，宪政本身所蕴涵的平等和民主的思想几乎被排除的一干二净。进而也就更不可能有真正的分权与制衡。戊戌变法和清末改制套用了“集思广益”的旧价值，自然是非驴非马，辛亥革命后的“三权分立”也由于缺乏可以相互抗衡的利益集团而流于形式，后来孙中山所提出的“五权宪法”则有“可口可乐 宫廷御膳”的味道，试图将封建制度中的一点残余（考试院、监察院）生硬地加到资产阶级的宪政制度中去，分权--制衡的本意已面目全非。

跳出宪政这一层，从更深更广的层面上看，则近代中国缺少宪政制度所赖以存在的经济基础和政治文化历史背景。这个原因是最深刻、最根本的，是决定一种制度不同于另一种制度、一种文化不同于另一种文化的根源所在。任何制度都有它自己所赖以产生和生存、发展的土壤，在这个意义上，制度的“移植”是没有意义的。真正有意义的是如何将一种外来制度外来文化消化吸收成“自己的”，使其为自己服务。在这个意义上，移植不是目的，发展自己、壮大自己才是目的。实际上，近百年来中国的历史，一直是求独立、求富强的历史。为求富强而先求宪政，只不过是图强史上的一个小小的迂回过程。而如果在这个迂回过程中迷失于宪政耀眼的外表，就会主观上夸大宪政作为一种制度、一种形式的作用，甚至在某种意义上倒因为果。制度是历史选择的，而不是人创造的，准确地说，不是仅靠人的主观愿望就可以任意创造的。人所能作到的仅仅是认识规律，并使自己的创造顺应规律。

===========================================