“锋锐门”与司改成败

“锋锐门”与司改成败 2015-07-22 梁剑兵 【版权声明：本文系应梁剑兵教授之约在本公号首发。最近，国内系列律师被捕案的发生，确实需要朝野各方反思，一道同舟共济，尽快度过法治的寒冬。各类媒体上，正反两方的评论已有不少，希望这篇文章可以加入这种辩论，为反思提供一种思路。欢迎分享。进一步授权请联系作者本人。】 “锋锐门”事件与《刑九》草案的搁浅 ——兼议司法改革走向失败了吗？ 辽宁师范大学法学院梁剑兵 近十几天以来，我国公安机关拘捕某些“维权”律师的行动引起了广泛的社会公议，支持者有之，反对者有之，更多的人或许仅仅在旁观或者是漠不关心，这都很正常也很合理。因为“存在即为合理”，也就是说，任何社会重大事件的发生都有其发生或者存在的社会原因，或者说与其他的某些社会事件之间存在着内在的和深刻的因果关系，也就是社会科学研究中所指的变量关系。 我认为，凡是关心此事件的法律学者、法官、律师和检察官们，都应该看到，“锋锐门”事件的发生，绝对不是一个孤立的的社会表象，更不是一个偶然的法律现象，它实际上是一个与某些显性的立法“拉票”因素以及潜在的“司法改革顶层设计是否科学？”的因素、潜在的“法律职业共同体内部壁垒的强化及其分裂”等因素关联的重大社会事件。对这些相关因素之间的变量关系，我想做如下三个矢量的分析和论证，以就教于方家。 公检法利用官媒进行立法“拉票” 首先，我认为“锋锐门”事件的发生显然是与一个显性因素——《刑九》草案的搁浅有着明显的和直接的社会连带因果关系。7月1日，第十二届人大常委会第十五次会议闭幕，原计划付诸表决通过的《刑九》草案没有被委员长会议交付此次会议闭幕会表决。从相关报道来看，没有获得交付表决的主要原因是：在征求社会公众意见阶段，法学界、律师界几乎众口一词地对该草案中的“扰乱法庭秩序罪”的两个细化条款表示了明确的反对意见和看法，这些看法和意见被一些人大常委认可并接受。 据有关新闻报道，2014年11月25日，中国社科院法学所举行了一场《刑九》草案、反恐怖法草案立法建议研讨会，在这次会议上，关于“妨害司法秩序”的条款引起了争议。刑九草案第34条对刑法第308条改动颇大，增加了4款，包括“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。尽管这一款规定了4类诉讼参与人，“但辩护人适用的可能性更大”，北京策略律师事务所执行主任高丛松说。同样被认为需要“瘦身”的还有刑九草案第36条，这一条对扰乱法庭秩序罪增加了两种入罪情形（3、4款）：侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的，以及其他严重扰乱法庭秩序的行为。“如果律师正在发表辩护意见，被法庭制止，律师是听还是不听？”高丛松说，在一些审辩冲突的案件中，这一条款可能影响辩护权的行使。但第36条并非仅仅针对律师，其约束对象还包括被害人家属。比如已经平反的念斌案中，辩护律师多次受到被害人家属的群体人身攻击《刑九》草案就增加规定，扰乱法庭秩序不止包括殴打司法工作人员，还包括殴打诉讼参与人，“这一补充是必要的。”刘仁文说。 另有学者介绍，在司法实践中，甚至有过因为被害人家属的冲击，导致“法官都在法庭里待不下去”。在11月25日的研讨会上，多位学者建议删掉刑九草案第35条的3、4款。尤其是第4款规定的“其他严重扰乱法庭秩序行为”，“不然这个兜底性条款很可能演变为一个"口袋"”，高丛松说。在二十天前，全国人大常委会委员云峰在审议《刑九》草案时就建议删去这一条款。云峰委员认为：“侮辱、诽谤、威胁”主观色彩浓重，随意性较大，易使辩护人担心因言获罪而不敢有效行使辩护权，这条也违反了刑法的谦抑性原则，完全可以通过训诫、罚款、司法拘留等达到惩罚的效果，而无须动用刑罚。在此前听取意见阶段，反面声音同样集中在：草案第三、第四项容易被扩大适用，建议入罪要慎重。 上述反对意见的存在，当然不是导致《刑九》草案搁浅的唯一原因，但是法学界、律师界对《刑九》草案的反对声音主要集中在这一条款上，也不能不说是导致《刑九》草案搁浅的重要原因之一。站在反对声音对面而对这一条款表示赞成的，主要是执掌司法权力的公检法机关。《刑九》草案的搁浅，显然是公检法机关在立法层面上的一次挫败，而受挫之后，抓几个“死磕法庭”的“维权律师”向全社会做出某种“证据展示”，以便证明有必要通过公检法机关想要的上述条款，就顺理成章的成为“锋锐门”事件发生的内在驱动力，或者说是直接原因。 因此，我认为，司法机关抓捕“维权”律师并在官方媒体上大肆报道的迹象表明，他们想要达到的目的是十分明显的——引发社会公众和舆论对个别律师和个别律师违法“死磕”法庭问题的广泛关注和舆论支持，以便使得上述被搁置的条款在第二轮征求意见的过程中获得先机和赞成，因此，从某种意义上，也可以说，“锋锐门”事件实际上是公检法机关为上述有争议法规在三个月后再次付诸表决前的一次“拉票”行为。 法律职业共同体的壁垒与分裂 其次，这一事件的发生还与一个更明显的潜性因素直接相关，那就是法律职业共同体内部壁垒的进一步加剧所导致的“共同体分裂”。事实上，法学家们所倡议或者倡导的“法律职业共同体”在当代中国始终没有建立起来。 我们用了30多年的时间，试图通过西方化的高等法学教育以及统一的司法职业准入制度建立起司法职业共同体，我们的法官、律师和检察官们通过统一的司法职业资格考试进入到法庭的殿堂中来，就是这种努力的制度机制之一。但是，我们不无遗憾地看到，在接受了西方化的高等法学教育之后，并且通过司法资格考试而组建的法官、律师、检察官（还包括公证员）集团，时至今日，也仅仅只是一种初级的或者说表面的社会职业的聚合，并不等于共同体已经形成。最近以来，“师出同门”的公检法群体与律师群体之间尖锐的矛盾冲突——法庭上，律师与法官的“死磕”、公检法群体与辩护人群体之间剧烈的权力与权利的冲突等等——都从某个角度揭示了这一事实：法律职业群体之间，只是一个以法律事务活动为目标聚合起来的职业社会，甚或是坊间所谓的“江湖”，却远未达到“职业共同体”的应然情境与常态。 在这一方面，我们可以首先建立一个基本的参照标准，那就是我们经常会发现这样一种现象：社会与共同体似乎是一回事，其实在大多数情况下并非是一回事。俗话说的好，人心隔肚皮，林子大了什么样的鸟都有。人们汇集在一起组成社会，但是这并不等于所有的人都有共同的价值观念和共同一致的行为选择——这种共同的价值观念和行为选择是共同体的基本特征——具体到法律职业群体中，我们可以看到，围绕着法庭审判而存在的四种职业：警察、检察官、法官和律师只是一个法律职业社会，却完全不是一个共同体，因为他们的价值观念和行为选择是有很大的区别的。在社会学研究中，共同体（community）是一个极其重要的概念。这是因为，人类作为群居的动物，总要结成特定的群体来维持种族的生存，这个群体便是社会学意义上的共同体。滕尼斯（FerdinandTnnies，1855-1936，德国社会学家）在《共同体与社会》中对“共同体”作出释义，认为共同体是建立在有关人员的本能的中意或者习惯制约的适应或者与思想有关的共同体的记忆之上的。滕尼斯认为，共同体与社会是有区别的，“共同体”是通过血缘、邻里和朋友关系建立起的人群组合，它的基础是"本质意志"。而“社会”是靠人的理性权衡即"选择意志"建立起的人群组合，是通过权力、法律、制度的观念组织起来的。与社会相比较，共同体的本质意志是超越于对社会的选择意志之上的。 按照滕尼斯的理论，分析当代中国的法律职业社会，我们可以发现如下的事实：大体上，“警-检-法”是一个共同体，而“律师”则是另外一个共同体。前者的价值观念主要源于对权力（power）的信仰和崇拜，他们较为一致的行为选择模式是服从科层制之下的长官意志，严重欠缺基于个人良知和伦理的行为选择自由。后者的价值观念主要源于对权利（right）的信仰与实现，他们较为一致的行为选择模式是通过实现当事人的利益为自己获得货币或者名望（这当然是需要合法正当手段支撑的），严重欠缺对长官意志的服从和膜拜——也正是这一点，使得律师职业成为举世公认的自由职业之首。滕尼斯眼中的社会是一种机械的聚合和人工制品。通过人的选择意志即深思熟虑、决定和概念产生社会。从滕尼斯对社会的定义中不难发现，当今我国的法律职业共同体的性质更加倾向于社会的属性。与其说是法律职业共同体，倒不如说是法律职业社会。法官群体、律师群体、检察官群体等各自在自己的领域内形成共同体，然后几个群体之间通过机械的聚合而形成法律职业社会。 随着社会经济的快速发展以及法治建设的不断深入推进，我们频繁的在网络或者报刊中看到法官、检察官与律师之间的矛盾不断上演。法检高高在上，律师卑微不堪……法律职业共同体内部群体之间的壁垒更是凸显出来。各个法律职业的分支之间还存在着四分五裂、互相敌对的问题，形成不了团结和共同的力量。尽管统一司法考试是这方面的一个重要的进展，但是现实中法律职业群体不同的分支之间互相敌对、仇视的现象仍是非常严重。最近发生的公安部门抓捕一些律师的“锋锐门”事件就是这种彼此敌对甚至仇视的矛盾的表现形式之一。 2013年，法律学者张海燕和赵贵龙在《论法律职业共同体的培育路径——以法官和律师关系为视角》中提出我国现阶段尚未形成成熟的法律职业共同体，法官和律师在某种程度上仍是两个对垒的群体。尽管法律职业群体有着共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认知等，但是具体职业使命的不同，又决定着他们之间天然存在着某种程度的紧张关系，这种紧张关系有时缓和有时激烈，特殊情况下甚至会恶化为各种形态的职业矛盾和冲突。该文在赞同各路学者对法律职业共同体的界定的基础上，能够提出法律职业共同体内部存在的矛盾和冲突。建立法律职业共同体不单单只是倡导建立一个共同的纽带，如何消除法律职业共同体内部之间的矛盾和冲突便成为了关键。 从更深层次的角度看，法律共同体内部职业间壁垒的产生，实际上是与法官职业群体对案件裁断权的垄断型控制直接相关的，在一个法官独揽审判权的司法制度之中，为预防法官的权力滥用，就必须在法官职业群体和其他法律职业群体——尤其是律师群体——之间划定严格的“交往警戒线”，以便防止其他法律职业群体——尤其是律师群体——对法官职业群体进行行贿或者腐蚀。笔者认为，我们必须认识到：绝对的权力必然导致绝对的腐败。如果一方面严防死守法官与律师的“交往警戒线”，另一方面又不断加强法官对案件独断专行的绝对权力，那么，法律职业共同体的内部壁垒将必然愈演愈烈，而法律职业共同体的构建则将势必成为虚幻的乌托邦。 在这方面，英美法系职业共同体的构建给我们提供了有益的启示。在英美法系，职业法官群体并不享有对案件独断专裁的权力，职业法官与随机遴选的平民陪审团分享审判权，陪审团在某种意义上享有对案件的实质裁判权——尽管这种裁判权是以建议的方式提出，但是法官却没有拒绝这种建议的自由——这就有效的消除了职业法官审判权力的绝对化，这使得英美法系的法律职业共同体之间消除了“交往警戒线”，并构成其职业共同体的社会化和本质意志的形成。 法官不中立将使司法改革走向失败 不按照司法规律进行司法审判制度改革，乃是司法改革过程中的最大败笔和隐患。而我们目前的司法改革，恰恰是在顶层设计者们不能认识和把握司法审判规律的语境中进行的，这导致了司法改革方案的严重不科学。 一个令人担忧的事实是，正当司法改革在一年前开始启动的时候，司法改革的顶层设计者们却忽然向法学界提出了这样一个显得很“突兀”的问题：司法审判的规律究竟是什么？关于这一问题，官方的认知与看法是：“要遵循司法规律，按照让审理者裁判、让裁判者负责的要求，完善主审法官、合议庭办案责任制，完善突出检察官主体地位的办案责任制，加强对司法权行使的监督制约，深化司法公开，确保司法公正，维护公民合法权益。要从司法职业特点出发，统筹推进司法人员分类管理、职业保障、省以下法院检察院人财物统一管理等改革试点，增强司法人员职业荣誉感使命感，提高司法队伍专业化、职业化水平。”（孟建柱，2014年4月）问题在于，这一官方认知与看法并不符合数千年来人类司法审判的基本规律——司法中立的规律。 在没有法院和法官之前，蒙昧时代的人类纠纷是适用所谓的丛林法则，由冲突双方采取肉体直接搏击或者“对赌”于神灵面前的方式进行的，血族复仇、血亲复仇、决斗、“俄罗斯轮盘赌”乃至相互的语言攻击都是解决人类纠纷的常见方式，这些纠纷解决方式的最大特点是没有中立的、理性的第三者居中调停和裁决，这些人类纷争的解决方式在实质上与野兽之间的彼此撕咬或者相互搏击并无本质区别，属于自然属性或者人类兽性的体现。随着人类逐渐进化和文明，人类逐渐脱离蒙昧与兽性，群居与人际合作的力量大于个体力量的事实逐渐使得人类意识到互相残杀乃至彼此吞食对人类的存续和发展是不利的。人类逐渐意识到：冤冤相报何时了，于是便有了司法的起源。人类逐渐从原始的部落大会制度中衍生出一种酋长居中审判的制度——形成了一种由权威的、中立的和理性的第三方居中调停或裁判部落内部成员利益纷争的制度——于是这种建立在权威基础上的中立性便构成了古今中外世界各国审判活动的基本规律。基于对这种规律的认知和理解，当今公认的通说是：司法权是一种居中裁判性权力。司法权主体地位中立，只能居中裁判，不应有意或无意地偏袒纷争各方中的任何一方。 将这一规律运用到现实中，便产生了两个引申或者派生的司法原则：首先，禁止处于利益纷争中的敌对双方彼此自相搏杀或者私自报复，例如，禁止受到侵害的被害人或者其血亲直接向加害人复仇或者直接攻击加害人的血亲——由此继续引申，当然也禁止作为被害人或者其亲属代言人的刑事警察或者检察官直接攻击作为加害人代言人的辩护律师——遗憾的是，我惊讶地看到，在“锋锐门”事件中，这一原则遭到了破坏和践踏。或许有人说，“锋锐门”事件中警察对律师的抓捕并非是因为警察以被害人代言人的身份所实施的，而是因为这些“维权”律师冒犯了法庭的权威和尊严，因此必须加以制裁。我姑且假设这一说法是正确的与合理的，但是，在更深的层次和本质上，我想反诘的是：这些律师为何会与法庭和法官发生冲突，以至于被认为是冒犯了法庭的权威和尊严。对这个问题的讨论，窃以为离不开第二个司法原则：中立的法庭和法官不得与被其审判的当事人及其律师发生纷争或者冲突。换一句话说，身为法官，必须是凌驾在当事人之上的，并且同时是超脱于、超越于受其审判的利益纷争之外的，唯有如此，才能体现司法的中立、超脱和公正无私。但是，试问当代中国的法庭：是否实现了这一基本的司法原则呢？！ 律师与法庭和法官的冲突，表面上是两种司法职业之间的冲突，实质上是律师所代言的当事人合法权益与执掌审判大权的法官权力之间的冲突，在这一冲突格局中，无论法庭或者法官有多少理由和说法，都不能使其获得正当性和合法性依据——我必须要表明一个基本观点，在世界各国的法庭上，法官职业并不是因为其执掌法律而天然合法的，而是因为其恪守司法中立、公正无私的司法原则而被所有的当事人及其律师们认可为合法的。没有所有当事人与律师的认可，法官自身的合法性便是令人怀疑或者荡然无存的——从这个角度来说，法庭与法官一定要设法避免与当事人或者律师的矛盾、纷争或者暴力搏斗——比如“锋锐门”这样的纷争及搏斗——这乃是司法中立性规律的必然要求。 违反这一规律的任何司法改革，必将走向失败。 从上述认识出发，我本人并不看好当前所谓的司法改革，这主要是因为：眼下的司法改革与以往的司法改革如出一辙，均为加强司法官僚独断专行、擅断案件之权力的司法改革。这种改革不是围绕着诉讼或者庭审中心来进行的，更不是以实现法庭或者法官的中立性特质来实现的，而是围绕着法官权力的加强而进行的。或者换一句话说，当前的司法改革对当事人所希冀的个案公正是毫无助益的。 从1998年开始直到今天的历次司法改革中，无论是法学家还是法官，都高举着“司法独立”的大旗为法官阶层呐喊着争取权力或者权利，并且都将这种权力或者权利的获得作为保证司法公平的前提条件，这实际上是极其危险的——犹如让一个除了献媚上司就只知道吃喝玩乐的纨绔子弟不受任何制约地独掌大权一样危险！法学家自然是善良的，他们想当然地、同时也是天真地认为：目前我国社会中司法不公现象的存在是因为司法机关的权力还不够大，不足以与行政力量以及比行政力量更强大的政治力量相抗衡，就象一个婢女无法抗衡其主人一样。而一旦这个婢女获得了超越其主人的权势与财富，起码是与其主人平齐了，就可以成为一个公正无私、不偏不倚的正义化身或者替天行道者。而法官阶层则为着自己的私利考虑，对法学家的鼓吹随声附和着并暗自窃喜着。于是，我们就发现了一个秘密：大家都将司法权与审判权混淆起来，将两个本质不同的政治术语与法律词汇指鹿为马地混为一谈。 当然，在任何一个国家中，审判权自然是由司法机关行使的，也就是说，从权力占有的主体来看，无论是所谓的司法权还是审判权，其占有主体都是司法机关，两种权力都处于一个相同的系统结构中。因此，从表面上看来，说司法权就是审判权并没有什么不妥，讲司法独立就是审判独立也好像是顺理成章的。或者说，单就权力占有的主体来看，司法权与审判权是同构的。但是，在经常的情形下，在作为科学的法学视窗内，处在一个相同系统结构中的两个概念所指向的对象可能具有本质的区别，例如：虽然夫妻与婚姻家庭同构，但是夫妻各自的生物本质以及功能和作用却是异质的。这种同构异质的原理在分析司法改革中“司法权”与“审判权”的区别时也具有应用价值。我国宪法中所规定的审判权和检察权，往往被法学家们集合成“司法权”概念。但是，他们没有说明白的是：这个所谓的“司法权”，其实是一个Janus（在罗马神话中Janus是天门神，早晨打开天门，让阳光普照人间，晚上又把天门关上，使黑暗降临大地。他的头部前后各有一副面孔，同时看着两个不同方向，一副看着过去，一副看着未来，因此也称两面神，或被尊称为时间之神），它同时拥有着两副不同的面孔。 司法权的一副面孔，是看着诉讼中的双方当事人及其律师的，这个意义上的司法权是一个法律词汇。人们希望这副面孔是公正无私的、不偏不倚的，甚至将这副面孔上的眼睛用蒙眼布蒙上，期盼这面孔的主人既不要被人世间的悲欢离合与喜怒哀乐所左右，更不要被黄金、白银、沉鱼落雁和琥珀美酒所迷惑，乃至做出不道义的事情来，违背了它应有的中立、中介、中庸的地位和作用。那么，如何保证这个面孔的主人达到这种美德呢？答案其实很简单：首先，这个主人自己首先要有素质和品味，他不能是纨绔子弟，也不能整天只晓得吃喝玩乐和醉生梦死；其次，对这个主人要有应有的制约和监督机制，防止他胡作非为地拿着天下公器乱开玩笑甚至假公济私地去谋取私利。 司法权的另一副面孔，是看着其他的政治权力主体的，这个意义上的司法权是一个政治术语。诉讼中的当事人往往只对前一副面孔感兴趣，但是他们往往想不到的是：利益决定立场，屁股决定大脑，任何的权力占有着从来都是首先关心并竭力谋取自己的利益与好处的。无利不起早，谁也不会拿自己的地位、利益和好处不当一回事。那么，怎么才能实现自己的利益呢？如何在与其他的政治权力占有者的争夺中获得更多的奶酪呢？最聪明的一种做法，就是拉大旗做虎皮，挂着羊头卖狗肉，把自己的私利与诉讼当事人的共同利益——公平与正义故意地混同起来，在裸露的酮体外面穿上一件皇帝的新衣。或者是公平与正义的装甲。于是，我们就不难看到：学者期盼法官成为公平与正义的化身，因此呐喊着“司法独立”的口号；而法官阶层却为着自己的房子、票子、妻子、孩子、篮子甚至酒色财气的欲望满足而更加卖力地呐喊着“司法独立”的口号。古语云：君子同而不和，小人和而不同。在儒家学说中，小人一词本来并非贬义，只是指那些笱苟于自身欲望和利益之满足的人们。我的意思是说，我们的法学家都是君子，他们真诚地并且高尚地为诉讼中的当事人的共同利益——司法公平与正义而焦虑并呐喊着。但是，可惜那随声附和的人并不是什么不食人间烟火的谦谦君子，尤其是在市场经济和拜金主义泛滥的当下时代，法官阶层无论在理论上还是在实际上都不能算是一个君子。于是，我们在司法改革的大潮流中，就很难得地看到了一幕具有中国特色的人间喜剧：君子和小人同台演出，并且说着同样的台词，但是，这同样台词的基本含义却惊人地各不相同。 中南财经政法大学教授乔新生指出：“令人遗憾的是，中国的法学界长期主张实行司法的神秘化，拒绝普通民众参与案件的审理。一个流传甚广的比喻是，法官就像医生一样，怎么能够让那些没有经过医学培训的人上手术台呢？在这样的思维方式引导下，精英主义教育、法律职业共同体这些冠冕堂皇的法律概念，充斥着中国的法学刊物。法院成为针插不进、水泼不进的法律堡垒，成为不受外界监督的独立王国。”（乔新生《法治中国：引入陪审团制度监督法官权力》载《新快报》，2007年01月12日）。 十八届三中全会和四中全会对司法体制改革作出了以促进“司法独立”为核心内容的顶层设计，这并没有错，大体上是正确的。但是，以我三十年来关注司法改革、亲身参与司法实践的经验来看，以我长期从事相关法学研究的科学眼光来看，其实我并不看好这一关于司法体制改革的设想和顶层设计，甚至觉得这一设想有些缘木求鱼和南辕北辙的意思，很可能导致我们国家的司法审判重蹈覆辙，继续延续着以前的司法改革老路——一条加强司法机关独立、强化检察官和法官的个人权力的老路——继续前行下去，导致陷入一种“越司法改革就越没有司法公正”的怪圈之中而难以自拔。只要我们认真回顾一下，就会发现我们过去三十年以来的司法改革，就是如何在“司法独立”这一泥绰和怪圈中不能自拔和越陷越深，进而损害司法公正的。而这次的改革设想，依然没有走出这一泥绰和怪圈……所以，我认为，继续依循着“加强司法独立、强化法官职权”的任何司法改革，都是不可能给人民群众带来司法公正的阳光和雨露的。 “锋锐门”事件的发生，无论从任何角度看，都是强化公检法职权的逻辑延续，从这个意义上说，我个人认为是大体上可以得出“司法改革逐渐走向失败”的判断和看法来的。 我们常说，司法公平是和平年代社会公平和正义的最后一道防线，如果这道防线失守，那么，随之而来的必然是社会动荡、内乱和社会倒退，这是谁都不愿意看到的。目前，我国的司法改革面临着严峻的挑战和形势，已经接近防线失守的临界点，“锋锐门”事件中所内含的司法改革失败的信号已经隐约闪现，我相信这绝不是什么危言耸听。因为，种种迹象表明，我国社会公众对司法机构和人员的不满情绪已经趋向相当高的程度，这种不满将会导致司法公平的大坝决堤…… 2015年7月22日